理想与现实之间——漫谈法学流派与法治演讲范文

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陈金钊

四、法治的弊端———现实主义法学与法治

现实主义法学不是一个严格意义的法学流派，而是一种法哲

学倾向，或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。这一法学思

潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设（包括法治）保持怀

疑。现实主义法学指出，法在很大程度上曾经是、现在是、而且

将来永远是含混和不确定的。虽然，现实主义法学的断言存在着

偏激，但是，我们如果循其思路，确实能发现传统法治存在着理

论上的漏洞，我们也确实能发现法治的一些弊端，现实主义法学

看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。

第一，传统的法治理论要求依法办事，把法视为规则体系，

强调每一法律规则其意义不仅是清楚的而且是稳定的。但大量的

事实表明，用同一法律规则衡量人们的行为往往产生不同的结

论。这主要是因为：逻辑明确的法律规则只是一种抽象的规则，

面对纷繁复杂的事实，它的不确定性随时可以暴露出来，法官们

办案时随时可掺入自己的意见。另外，面对同一个法律规则，理

解它的是各种各样的法官，法官的不同经历，对法律价值的不同

认识，以及理解法律时的不同心态，或者掌握不同的法律知识结

构，对法律的意义会有不同的阐释。所以，断言法律是确定的、

稳定的只是一种幻想和神话。他们由此推定，法官无法依法判

案，他们所进行的活动只能是无法司法。严格依规则办事，在法

治技术层面贯彻不到底。美国法学家博登海默曾讲：“尽管法律

是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但它像人类创

建的大多数制度一样，也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端

不引起足够的重视或者完全视而不见，那么，它们就会发展为严

重的操作困难。”

第二，北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。

他们认为法学必须是以对事实和实际的联系观察为基础，而不是

以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。如果循着这

一思路把法治之法当成社会事实的角度来考察，我们便会发现，

法治不仅存在操作技术上的呆板，而且还存在着与社会进步相比

较的僵化和保守的因素。传统的法治理论认为，法律不仅应是明

确的，而且也应当是稳定的，法律的稳定性在一定程度上决定着

法律的实际生存。所以传统法治理论不能解决稳定的法律和变动

的社会事实之间的矛盾。这里的矛盾在于，“一旦法律制度设定

了一种权利与义务方案，就应当尽可能避免对该制度进行不断的

修改和破坏，但当业已确定的法律同一些易变的迫切的社会发展

力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。并且社会

的变化从典型意义上看比法律的变化要快。如果我们在社会发生

大的变化时仍恪守法治的原则，常常会被指责为迂腐。当然，也

可能有人会说，人们不能对法律进行及时的废立改吗？但这又是

一种幻想。因为这样做不仅仅会破坏法律的稳定性，而且也忘记

了立法过程本身是一个缓慢的过程。

第三，现实主义法学由于对规则持怀疑态度而主张法官创造

法律，断言法律就是对法院的判决所作的预测。理所当然地，现

实主义法学的这一观点受到了传统法治理论的批评。因为，在传

统法治理论看来，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能实

际决定法律是什么。但是，现实主义法学的观点也完全不是无中

生有，法官在判案的过程中，对法律规则的空缺结构确实存在着

弥补的作用，这种弥补无疑是在对具体所要判决的案件立法（在

普通法系中甚至是创立法律规则）。传统法治理论认为，制定法

律规则是为了防止和反对无序状态和****因素。但由于在法治社

会中突出了法官的地位，它行使着很大的自由裁量权，而这些权

力的运用在很多场景下超越了法定范围，所以一方面在“某些历

史条件下可能会转化为强制，控制转化为压制的现实，另一方

面，如果法律制度为了限制私人的权利和政府的权力而规定的制

衡原则变得过分严厉和僵化，那么，一些发展和实验的有益形式

就会受到窒息”。这就是说，现实主义法学所揭示的法律预测说

可能会导致两个方面的问题，一方面允许法官造法，就等于宣告

规则统治的失败，另一方面，不承认规则的法治则可能使社会陷

入混乱。

我国，在理论上一直倡导规则的至上地位，即大多数法学论

者所谈的法律至上。但是，在司法实践中却存在着事实上的悖

论，它表现在：第一，从规则的角度看，法官应是法律的适用

者，没有任何自由裁量权，只能依法判决，但实际上，由于法律

规则本身的粗疏及对法律精神和原则理解的偏差，许多案件的判

决中都渗入了大量的自由裁量因素；第二，从国家权力机构的分

工来看，立法机关、司法机关和行政机关有明确的分工。从宪法

的规定来看，立法工作只能由全国人大和常委会进行，但又通过

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理想与现实之间——漫谈法学流派与法治演讲范文陈金钊四、法治的弊端———现实主义法学与法治现实主义法学不是一个严格意义的法学流派，而是一种法哲学倾向，或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设（包括法治）保持怀疑。现实主义法学指出，法在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混和不确定的。虽然，现实主义法学的断言存在着偏激，但是，我们如果循其思路，确实能发现传统法治存在着理论上的漏洞，我们也确实能发现法治的一些弊端，现实主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。第一，传统的法治理论要求依法办事，把法视为规则体系，强调每一法律规则其意义不仅是清...

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